滴滴优步合并案，难点不容小觑！(2)

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第一个难点：对VIE架构的分析

“滴滴优步合并案”调查的第一个困难，就是对VIE结构的态度。VIE(VariableInterestEntity)，即可变利益实体，又称“协议控制”，指外国投资者通过一系列协议安排控制境内运营实体，无需收购境内运营实体股权而取得境内运营实体经济利益的一种投资结构。在实践中，不少外国投资者都利用VIE结构来进入中国限制或禁止外商投资领域的行业，而国内的一些公司出于海外上市的需要，也经常采用VIE架构。根据我国的《反垄断法》第二十条，经营者集中指三种情形：“(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”显然，通过VIE架构来控制境内运营实体的行为应该属于上述的第三种情形，因此从理论上讲，应当属于经营者集中调查需要调查的情形。然而从历史上看，由于相关法律漏洞的存在，商务部在遇到涉及VIE结构的案件中往往表现出回避的态度(当然，也有说法是这些案件中的当事人并没有主动申报)。

一个例外是2012年沃尔玛收购纽海控股33%股权的案件(以下简称“沃尔玛案”)。在这个案件中，商务部给出了附条件通过的决定。在附带的条件中，要求沃尔玛公司在交易结束后不得通过VIE结构从事本来由益实多(原来由纽海通过VIE架构控制)经营的增值电信业务。这一案例被很多人看作是商务部并不排斥涉及VIE架构审查的事例。然而，也有一些人认为，这一案例的审查决定恰恰是导致后来商务部对VIE架构采取回避态度的重要原因，理由是：在该案的决定中，商务部以附带条件的形式，作出了行业禁入的规定。如果这种惯例被遵循，那么为了表示公平，在此后涉及VIE的案件中都应该作出类似的规定，而这就可能打乱很多为了海外上市而采用VIE架构的本土企业的战略布局。这种观点究竟是否有道理，笔者无从得知。但是从现实上看，商务部在此后确实没有直面过与VIE架构的审查案，尤其是互联网产业中的相关案例。如果我们将“滴滴优步合并案”和“沃尔玛案”进行比较，就不难发现，相比于后者，前者的难度要大得多。在“沃尔玛案”中，只有被并购一方，也就是纽海控股采用了VIE架构，而在“滴滴优步合并案”中，收购方和被收购方都采用了VIE架构。商务部即使想要采取“沃尔玛案”类似的分析和处理方法也变得不可能。在处理VIE架构上的难度，恐怕正是“滴滴优步合并案”一直悬而未决的一个重要理由。